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MI…RCOLES, 13 de Diciembre de 2017
REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE ¬ďGOBERNANZA GLOBAL¬Ē Y SU IMPACTO EN EL √ĀMBITO JUR√ćDICO
06 de Diciembre de 2010
El estudio de la llamada globalización y sus posibles efectos sobre diversas áreas de la vida social se ha convertido en un tema dominante de las ciencias sociales en la actualidad.
I. INTRODUCCI√ďN

El estudio de la llamada globalización y sus posibles efectos sobre diversas áreas de la vida social se ha convertido en un tema dominante de las ciencias sociales en la actualidad. Desde que este concepto empezó a emplearse y a examinarse con mayor intensidad (allá por inicios de la década de los noventa) hasta la fecha, se ha producido gran cantidad de estudios dedicados a explorar cómo es que la globalización influye sobre los procesos económicos, culturales, militares y sociales en general. La ciencia jurídica tampoco ha escapado a esta tendencia. Se puede identificar en la literatura algunos estudios que abordan el tema de la globalización y el derecho, tanto desde una perspectiva general, como desde otra más particular, enfocada a examinar, por ejemplo, la relación entre globalización y derecho constitucional.

La pertinencia de este tipo de estudio se puede justificar si se asume que cada vez m√°s √°reas de las relaciones sociales est√°n sujetas a influencias, presiones y flujos que provienen de los procesos que se suelen incluir dentro del t√©rmino de globalizaci√≥n. As√≠, resulta l√≥gico que se explore y examine si esta √ļltima tiene alg√ļn impacto en el mundo del derecho.

Ahora bien, una de las vertientes por las que se puede analizar el impacto de la llamada globalizaci√≥n sobre el √°mbito jur√≠dico, es la que se desarrolla a partir del estudio del concepto de gobernanza y, m√°s espec√≠ficamente, del concepto gobernanza global. Como se ver√° m√°s adelante, dicho concepto alude a una serie de transformaciones vinculadas a la globalizaci√≥n, que han afectado el entorno y las capacidades de los Estados nacionales. A su vez, lo anterior ha ha abierto debates sobre el papel del derecho en lo que algunos califican como un ¬ďcontexto post-nacional¬Ē.

En este ensayo abordaremos, en primer lugar, la discusión sobre el significado del concepto gobernanza global. Posteriormente, identificaremos a los actores involucrados en ella, y reflexionaremos acerca del impacto que su actividad tiene en el ámbito jurídico.

II. LA GOBERNANZA GLOBAL

La discusi√≥n sobre la llamada ¬ďgobernanza global¬Ē corre por una ruta distinta al debate que se ha dado sobre la gobernanza en su dimensi√≥n interna o dom√©stica, si bien existen importantes puntos de contacto entre ambas perspectivas.4 Una aportaci√≥n relevante que se ha hecho en el examen del primer concepto se puede encontrar en el trabajo de Keohane y Nye. Estos autores parten de la siguiente concepci√≥n general de gobernanza, entendida como

...el proceso y las instituciones, tanto formales como informales, que gu√≠an y limitan las actividades colectivas de un grupo. El gobierno es el subconjunto que act√ļa con autoridad y crea obligaciones formales. Gobernanza no necesariamente tiene que ser conducida por los gobiernos y por organizaciones internacionales a las que les delegan autoridad. Empresas privadas, asociaciones de empresas, organizaciones no-gubernamentales (ONGs), y asociaciones de ONGs participan en ella, de manera frecuente en asociaci√≥n con √≥rganos gubernamentales, para crear gobernanza; a veces sin autoridad gubernamental.

En su intento por explicar la noci√≥n de gobernanza (global), Keohane y Nye observan que la globalizaci√≥n est√° teniendo un efecto sobre los Estados, y en especial sobre los mecanismos tradicionales (intergubernamentales) que gu√≠an y limitan la acci√≥n colectiva de la comunidad internacional de Estados (es decir, sobre los mecanismos tradicionales de gobernanza a nivel internacional). Sin embargo ¬óafirman¬ó el efecto sobre los Estados no significa que √©stos se hagan obsoletos sino que el Estado naci√≥n est√° siendo complementado con otros actores ¬óprivados y del ¬ďtercer sector¬Ē (por esto entiende, fundamentalmente, a las organizaciones no-gubernamentales)¬ó, en una geograf√≠a m√°s compleja. As√≠, para ellos el Estado naci√≥n es a√ļn el actor m√°s importante en el escenario de la pol√≠tica global, pero no es el √ļnico actor importante, y el resultado de ello es la transformaci√≥n del propio Estado naci√≥n y la creaci√≥n de pol√≠tica en nuevos espacios de competencia.

Por otro lado, y ante la imposibilidad de un gobierno mundial, Keohane y Nye ven una soluci√≥n intermedia para resolver problemas de gobernanza global: un conjunto de pr√°cticas que mejoren la cooperaci√≥n y creen v√°lvulas de seguridad para canalizar presiones pol√≠ticas y sociales, consistente con el mantenimiento de los Estados naci√≥n como la forma fundamental de organizaci√≥n pol√≠tica. No obstante, al lado de √©stos existen hoy un conjunto heterog√©neo de agentes, privados y p√ļblicos, que contribuyen a la generaci√≥n de orden y a la conducci√≥n de asuntos a nivel global, cuya eficacia depende de las redes en que se encuentran inmersos y la posici√≥n que ocupen dentro de dichas redes. Asimismo, se trata de redes de gobernanza en las que ninguna jerarqu√≠a es dable a ser aceptable o efectiva.
Podemos afirmar entonces que la llamada gobernanza global involucra complejas interacciones entre Estados, organizaciones intergubernamentales, y actores no-estatales de diversa índole (como empresas transnacionales y ONGs internacionales). A continuación haremos algunas referencias a algunos de estos actores.

III. ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES

Si en algo est√°n de acuerdo la mayor√≠a de los autores inmersos en el debate sobre globalizaci√≥n y gobernanza global, es en la creciente importancia que tienen las organizaciones intergubernamentales en la pol√≠tica global. El fen√≥meno ha sido apuntado por lo menos desde la d√©cada de los setenta, a trav√©s de contribuciones como la de Luard, quien en 1977 observaba el gran crecimiento de lo que √©l denomina el ¬ďgobierno internacional¬Ē; un gobierno que, a pesar de la aparente diferencia b√°sica con el gobierno dom√©stico (basado en la posibilidad del ejercicio de la coacci√≥n f√≠sica por parte del Estado), en realidad tiene mucho en com√ļn con este √ļltimo, desde la siguiente perspectiva: seg√ļn Luard, los gobiernos nacionales generalmente cooperan en y a trav√©s de las organizaciones internacionales precisamente por las mismas razones que la gente obedece en el marco de los Estados nacionales. Y la gente obedece el derecho dentro del Estado ¬ódice Luard¬ó porque est√° consciente de que es la forma de tener una vida social ordenada; la cooperaci√≥n se da porque los individuos est√°n condicionados a actuar conforme a los patrones ampliamente aceptados en su comunidad. Para Luard, lo mismo ocurre con la obediencia de los Estados hacia el derecho internacional, en general.
Es decir, ante el surgimiento de problemas de car√°cter internacional, que los Estados no pueden resolver de manera aislada, por s√≠ solos, √©stos han entrado en asociaciones cooperativas con otros Estados, creando instituciones y normas que sirvan para resolver dichos problemas, y que est√°n dispuestos a acatar. Se trata, adem√°s, de una tendencia que viene desde el siglo XIX, como lo ilustran el manejo de los servicios postales y tel√©grafos, a trav√©s de ¬ďuniones internacionales¬Ē. Sin embargo, en particular despu√©s de la Segunda Guerra Mundial han surgido gran cantidad de instituciones internacionales, agencias, consejos y otras organizaciones cuya tarea es dar soluciones a los problemas a nivel mundial, lo cual ha ocasionado una importante transformaci√≥n de la pol√≠tica internacional. √Čsta ¬ódice Luard¬ó es la revoluci√≥n silenciosa de nuestra generaci√≥n.

Luard describe a esta situaci√≥n como la sobreimposici√≥n de un nuevo estrato o nivel (layer) de gobierno sobre los que tradicionalmente han desempe√Īado las administraciones nacionales, y que adem√°s tiene sus propios problemas: sobre la mejor manera de organizar ese amplio espectro de tareas, las dificultades de coordinar las muchas y totalmente independientes agencias involucradas, las t√©cnicas que esas agencias han tenido que desarrollar para asegurar la cooperaci√≥n de los gobiernos nacionales y algunos de los problemas pol√≠ticos que han surgido dentro de algunas de esas agencias internacionales, sobre todo entre pa√≠ses ricos y pobres.

Ahora bien, cabe se√Īalar que cuando se examina a estos organismos internacionales, el tema central de discusi√≥n desde la perspectiva jur√≠dica es el de los efectos de la producci√≥n normativa de estos organismos en relaci√≥n con los Estados y con los propios individuos. Ya que como sabemos, en algunos casos, incluso existen organizaciones internacionales gubernamentales con el poder para producir decisiones vinculantes de diverso tipo.

El ejemplo t√≠pico ser√≠a la ONU y, en particular, el Consejo de Seguridad. Por un lado, en el art√≠culo 2o., p√°rrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados que la suscriben se obligan a ¬ďcumplir de buena fe las obligaciones contra√≠das por ellos de conformidad con esta Carta.¬Ē En este caso, la obligatoriedad deriva del principio pacta sunt servanda, consagrado en el art√≠culo 26 del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, que a la letra dice: ¬ďArt√≠culo 26. Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe¬Ē.

Adem√°s, recordemos que el art√≠culo 27 del propio Convenio de Viena a√Īade que ¬ďUna parte no podr√° invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci√≥n del incumplimiento de un tratado¬Ē. Con ello se puede apreciar la pretensi√≥n del derecho internacional de prevalecer por encima del derecho nacional en caso de conflicto de normas.

Por su parte, el cap√≠tulo VII de la Carta de la ONU, relativo a la ¬ďAcci√≥n en caso de Amenazas a la Paz, Quebrantamientos de la Paz o Actos de Agresi√≥n¬Ē, establece las reglas relativas a las sanciones que el Consejo de Seguridad puede establecer en dichas hip√≥tesis.

Este ejemplo es relevante en la coyuntura actual puesto que, como se sabe, el Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido una serie de resoluciones que generan obligaciones para todos los miembros de dicha organización, en aspectos que tienen que ver con el control de flujos financieros para combatir al terrorismo internacional. Como afirma Manuel Becerra, estas resoluciones han convertido al Consejo de Seguridad en un órgano de facto de carácter legislativo, que produce normas que tienen un objeto bastante amplio y vago, y que como explica, han sido ya acatadas por el gobierno mexicano.

Otro ejemplo importante es el de la Organización Mundial de Comercio (OMC), organismo intergubernamental internacional, establecido el 1o. de enero de 1995, cuyo objetivo fue el remplazar el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros (GATT) y organizar las normas relativas al comercio internacional. Entre sus funciones principales están las de administrar los acuerdos comerciales de la OMC; servir de foro para negociaciones comerciales; ayudar a que el comercio se desenvuelva sin obstáculos, conforme a un sistema reglamentado; resolver las controversias comerciales entre los gobiernos; organizar negociaciones comerciales; reducir el proteccionismo y las barreras arancelarias; supervisar las políticas comerciales nacionales; y dar asistencia técnica y cursos de formación para los países en desarrollo.
Ahora bien, el Acuerdo de creación de la OMC (Acuerdo de Marrakesh) y sus tres anexos son vinculantes respecto de todos los Estados miembro, como se desprende de los párrafos 2 y 3 del artículo II de dicho Acuerdo:

2. Los acuerdos y los instrumentos jur√≠dicos conexos incluidos en los Anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante ¬ďAcuerdos Comerciales Multilaterales¬Ē) forman parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus Miembros. 3. Los acuerdos y los instrumentos jur√≠dicos conexos incluidos en el Anexo 4 (denominados en adelante ¬ďAcuerdos Comerciales Plurilaterales¬Ē) tambi√©n forman parte del presente Acuerdo para los Miembros que los hayan aceptado, y son vinculantes para √©stos. Los Acuerdos Comerciales Plurilaterales no crean obligaciones ni derechos para los Miembros que no los hayan aceptado.
Asimismo, entre las obligaciones contraídas por los Estados miembro de la OMC está la de ajustar su derecho interno a la normativa derivada del Acuerdo de Marrakesh y sus anexos.

Ahora bien, el impacto que estas normas tienen sobre los Estados es enorme, si se toman en cuenta al menos tres circunstancias. En primer lugar, los instrumentos de la OMC inciden sobre un gran n√ļmero de materias reguladas por los √≥rganos legislativos nacionales, que de alguna manera est√°n vinculadas al comercio. Estas materias van desde los impuestos, incentivos fiscales, aranceles y subsidios, hasta normas oficiales, medio ambiente, medidas sanitarias, seguridad y propiedad intelectual, entre muchas otras. Esto significa que hay numerosos puntos de contacto entre las reglas de la OMC y el derecho nacional, en los cuales coinciden ambos, y en los que el derecho interno ha de ajustarse a los est√°ndares del referido organismo intergubernamental.

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta el valor de las actividades econ√≥micas comprendidas dentro del Acuerdo de la OMC: los intereses econ√≥micos implicados ha llevado a que el sistema otorgue una gran relevancia a la resoluci√≥n de disputas entre los miembros de la OMC; disputas derivadas de la percepci√≥n de los Estados de una falta de ajuste entre las normas de la OMC y las normas nacionales sobre comercio y las relacionadas con el comercio (¬ďtrade-related norms¬Ē).
En tercer lugar, el mecanismo de resoluci√≥n de controversias tiene un alcance sin precedentes en el derecho internacional. En palabras de Bhuiyan, se trata de un sistema ¬ďobligatorio¬Ē, ¬ďexclusivo¬Ē y ¬ďautom√°tico¬Ē. Es ¬ďobligatorio¬Ē puesto que todos los Estados miembro est√°n sujetos a la jurisdicci√≥n de los distintos √≥rganos del sistema de resoluci√≥n de controversias de la OMC, y cualquier miembro puede activarlo de manera unilateral contra otro miembro. Es ¬ďexclusivo¬Ē en relaci√≥n a disputas que entren en el √°mbito de los acuerdos de la OMC, excluye cualquier otro procedimiento o sistema de resoluci√≥n de controversias.17 Finalmente, es ¬ďautom√°tico¬Ē, pues una vez que el sistema de resoluci√≥n de diferencias ha sido puesto en movimiento por la presentaci√≥n de una demanda, las diversas etapas procesales previstas por el sistema se van sucediendo ¬ďautom√°ticamente¬Ē de acuerdo a un estricto marco temporal previsto en el ¬ďEntendimiento¬Ē. De esta suerte, el Estado demandado no puede bloquear ni retrazar los procedimientos en ninguna etapa.

Asimismo, debemos mencionar que el sistema de soluci√≥n de diferencias cuenta con una poderosa herramienta para forzar a los miembros de la OMC a ajustarse al cumplimiento de las reglas de dicha organizaci√≥n: si al cabo de todo el procedimiento (que en caso de apelaci√≥n dura no m√°s de un a√Īo y tres meses), el grupo de especial respectivo (panel) determina que el pa√≠s denunciante tiene la raz√≥n, y si el pa√≠s infractor no cumple con las conclusiones del panel, entonces el pa√≠s denunciante podr√° imponer represalias comerciales al pa√≠s demandado, tales como el retiro de concesiones comerciales que deben ser aprobadas por el √ďrgano de Soluci√≥n de Diferencias en un plazo de 30 d√≠as siguientes a la expiraci√≥n del ¬ďplazo prudencial¬Ē que se da al demandado para que cumpla.

Por √ļltimo, mencionaremos tambi√©n a la Organizaci√≥n Mundial de la Salud (OMS), organismo intergubernamental de car√°cter internacional que desempe√Īa funciones diversas en materia de salud a nivel mundial, tales como las siguientes: enfrentar crisis sanitarias mundiales; servir de marco para la adopci√≥n de tratados y convenciones en materia de salud; influir en la agenda internacional en la materia; generar consensos acerca de c√≥mo resolver problemas de salud a nivel mundial.19 Adem√°s, la OMS funciona tambi√©n como una agencia regulatoria a nivel mundial, con poderes normativos delegados por los gobiernos nacionales. De hecho, el art√≠culos 21 de la Constituci√≥n de la OMS otorga a la ¬ďAsamblea de la Salud¬Ē el poder adoptar reglamentos referentes a:

a) requisitos sanitarios y de cuarentena y otros procedimientos destinados a
prevenir la propagación internacional de enfermedades;
b) nomenclaturas de enfermedades, causas de muerte y pr√°cticas de salubridad p√ļblica; c) normas uniformes sobre procedimientos de diagn√≥stico de uso internacional; d) normas uniformes sobre la seguridad, pureza y potencia de productos biol√≥gicos, farmac√©uticos y similares de comercio internacional; e) propaganda y rotulaci√≥n de productos biol√≥gicos, farmac√©uticos y similares de comercio internacional.
A pesar de este poder, refiere Esty que la OMS no suele utilizarlo, prefiriendo en cambio la adopción de resoluciones no vinculantes (soft law), lo cual es un reflejo de la preocupación de los administradores de la organización sobre la dificultad de ordenar acciones específicas, así como de los problemas de legitimidad de un papel agresivo de la OMS en la gobernanza global.

Sin embargo, en algunos casos los Estados le han cedido a la OMS el papel de l√≠der, en raz√≥n de su capacidad t√©cnica y cient√≠fica. As√≠ sucedi√≥, por ejemplo, en la crisis relacionada con el S√≠ndrome Respiratorio Agudo Severo (Severe Acute Respiratory S√≠ndrome o SARS) originada en China pero r√°pidamente propagada a diversos pa√≠ses del orbe entre 2002 y 2003. Ante este problema, la OMS aprob√≥ orientaciones y recomendaciones sobre seguridad, alertas, asesor√≠as de investigaci√≥n, evaluaciones de riesgo, orientaciones epidemiol√≥gicas, asesor√≠a para realizar pruebas de laboratorio, y orientaci√≥n en materia de inmigraci√≥n y de organizaci√≥n de reuniones p√ļblicas.22 Lo mismo ha ocurrido en el caso de la emergencia sanitaria que ha vivido M√©xico desde abril de 2009, con la llamada ¬ďinfluenza H1N1¬Ē.
Pero m√°s all√° de las decisiones vinculantes, organismos intergubernamentales como los arriba referidos, y muchos otros m√°s, est√°n involucrados en la adopci√≥n de declaraciones y cartas adoptadas por consenso, y que constituyen lo que se denomina ¬ďsoft law¬Ē. No es este el lugar para hacer un an√°lisis exhaustivo del llamado ¬ďderecho blando¬Ē o ¬ďsoft law¬Ē.

Por ahora, baste mencionar que, asociado a la literatura sobre la gobernanza global, suele aparecer, cada vez con mayor intensidad, referencias a una serie de instrumentos normativos que se han identificado con el nombre de ¬ďsoft law¬Ē, caracterizados por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y de estructuras de ejecuci√≥n. Se trata de instrumentos de diverso tipo que, sin embargo, comparten, al menos, un punto en com√ļn: tienen un contenido normativo, si bien formalmente no son vinculantes, aunque pueden tener relevancia jur√≠dica y, por tanto, producir efectos pr√°cticos.24 Este tipo de normas tienen cada vez una mayor importancia en la gobernanza global (y en la gobernanza dom√©stica).

Finalmente, hemos de decir que sea con respecto al ¬ďderecho blando¬Ē o al ¬ďderecho duro¬Ē, y como se√Īala Delbr√ľck, un gran n√ļmero de instancias en que el derecho dom√©stico parece ser genuinamente elaborado ¬ďen casa¬Ē, de hecho no es sino una normativa dise√Īada ¬ďafuera¬Ē a nivel de organismos internacionales de car√°cter intergubernamental, por parte de equipos de administradores y servidores p√ļblicos nacionales e internacionales.

IV. COOPERACI√ďN TRANSGUBERNAMENTAL

Otro mecanismo que ha sido identificado como alternativa para contribuir a la gobernanza global es lo que se ha denominado redes transgubernamentales. Slaughter explica este concepto de la siguiente manera: los Estados nacionales, en lugar de desaparecer, se est√°n desagregando en partes separadas y funcionalmente distintas. Estas partes, tales como tribunales, agencias de regulaci√≥n, ejecutivos y hasta legislativos, est√°n entrando en redes con sus contrapartes del exterior, creando una densa ramificaci√≥n de relaciones que constituyen un nuevo orden ¬ďtransgubernamental¬Ē. Slaughter emplea el t√©rmino de orden transgubernamental como una opci√≥n que ha empezado a surgir para el manejo y tratamiento de problemas internacionales.

Para esta autora, como ya referimos, el fen√≥meno ¬ďtransgubernamental¬Ē ofrece mejores perspectivas que otras opciones de ¬ďgobernanza internacional¬Ē (por ejemplo, a trav√©s de burocracias internacionales), en t√©rminos de eficacia y rendici√≥n de cuentas. Esto es as√≠ puesto que, por un lado, aprovecha las estructuras, la experiencia, las burocracias, las agencias p√ļblicas existentes en los Estados, si bien bajo un esquema complejo de interacciones entre actores estatales adscritos a diversos Estados; y por otro lado deja abierta la posibilidad de control de las instituciones gubernamentales por parte de los ciudadanos nacionales, a trav√©s de los mecanismos tradicionales de control y rendici√≥n de cuentas.

En lo jur√≠dico, Abbot y Snidal se refieren al cada vez m√°s relevante soft law creado por instituciones ¬ďtransgubernamentales¬Ē, como ejemplo el producido por el Comit√© de Basilea que agrupa a bancos centrales, cuyos participantes no representan a los Estados en cuanto tales, sino m√°s bien a agencias individuales dentro de los Estados.
De particular importancia para nuestro estudio resulta el concepto desarrollado por Slaughter, sobre el fen√≥meno ¬ďtransgubernamental¬Ē aplicado a los poderes judiciales. El concepto que emplea es el de ¬ďpol√≠tica exterior judicial¬Ē. En este sentido, afirma que:

Los jueces est√°n construyendo una comunidad jur√≠dica global. Ellos comparten valores e intereses basados en su creencia en el derecho como algo distinto pero no divorciado de la pol√≠tica y su visi√≥n de s√≠ mismos como profesionales que deben estar aislados de la influencia pol√≠tica directa. En el mejor de los casos, esta comunidad global recuerda a cada participante que su desempe√Īo profesional est√° siendo monitoreado y apoyado por una audiencia m√°s amplia.
Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales y formales que han incrementado el contacto entre jueces de muchos pa√≠ses; mecanismos que van desde la forma m√°s elemental, es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de √≥rganos judiciales extranjeros e internacionales; hasta formas m√°s sofisticadas de cooperaci√≥n e interacci√≥n entre tribunales nacionales y tribunales internacionales. Asimismo, cita Slaughter nuevas formas de promoci√≥n del contacto entre jueces a nivel internacional, tal como la Organizaci√≥n de Cortes Supremas en las Am√©ricas, creada en 1995, como otro ejemplo m√°s de una ¬ďpol√≠tica exterior judicial¬Ē, producto de la iniciativa y el impulso de los poderes judiciales del hemisferio.

El resultado final de este proceso no habr√° de ser un sistema unificado de tribunales a nivel mundial, que en la cima tenga una especie de Tribunal Mundial. A diferencia de ello:

La comunidad jurídica global emergente a partir de redes de poderes judiciales habrá más bien de incluir muchos sistemas jurídicos, cada uno establecido en un estado o región específicos. Ninguna corte suprema podría establecer reglas globales definitivas. Los tribunales nacionales habrán de interactuar entre sí y con tribunales supranacionales en forma tal que puedan acomodarse las diferencias, así como reconocer y reforzar los valores comunes.

V. REDES TRANSNACIONALES DE ACTORES PRIVADOS

Diversos autores han identificado la influencia que tienen actores no ¬Ėestatales en la producci√≥n de normas que contribuyen a la gobernanza global. Tal es el caso del estudio de Virginia Haufler, quien muestra la forma en que las empresas, como una respuesta a la globalizaci√≥n de la actividad econ√≥mica y la ausencia de un gobierno a nivel global, cooperan a trav√©s de las fronteras nacionales para establecer ¬ďreg√≠menes internacionales¬Ē del sector privado para incrementar su eficiencia, estabilidad y poder. As√≠, esta autora da ejemplos de estandarizaci√≥n de productos, el establecimiento de ¬ďc√≥digos de conducta¬Ē en √°reas de inter√©s social y de seguridad de las transacciones y de la informaci√≥n.35 En su explicaci√≥n, estos reg√≠menes son legitimados por las autoridades p√ļblicas en raz√≥n de limitaciones presupuestales, falta de capacidades en vista de complejos desarrollos tecnol√≥gicos, compromiso ideol√≥gico, la dificultad de negociar acuerdos internacionales o por simple descuido. El establecimiento de estos reg√≠menes suele requerir negociaciones entre compa√Ī√≠as, gobiernos y ONGs, lo cual indica el grado en que la gobernanza global hoy d√≠a es compartida y multifac√©tica ¬óafirma Haufler¬ó habiendo una variedad de actores que desempe√Īan un papel cada vez m√°s importante, adem√°s de los Estados.

En este sentido, afirma la autora lo siguiente:

Los reg√≠menes internacionales privados gobiernan amplias √°reas de comercio internacional, operando tanto dentro como a trav√©s de l√≠neas industriales. Ellos incorporan normas informales sobre conducta en los negocios, y tambi√©n proporcionan reglas expl√≠citas, procedimientos de toma de decisiones y mecanismos de ejecuci√≥n informales y formales. Los reg√≠menes internacionales privados frecuentemente se basan en asociaciones transnacionales de empresarios, tales como asociaciones de industria y comercio, grupos de comercio de car√°cter t√©cnico, y organizaciones empresariales de lobbying, que representan los intereses de un grupo de empresas que negocian sobre temas de inter√©s com√ļn, y establecen un marco de reglas, est√°ndares y mejores pr√°cticas que gu√≠an la conducta de los participantes. El r√©gimen en su conjunto puede consistir en m√ļltiples asociaciones de comercio y organizaciones empresariales, y las fronteras del r√©gimen pueden no ser distintivas.

Como lo explica Haufler, no es que estos reg√≠menes internacionales privados se conformen completamente desvinculados de los gobiernos de los Estados nacionales. En realidad, sugiere, dichos reg√≠menes presuponen funciones m√≠nimas de gobierno, que establezcan ciertas ¬ďreglas del juego¬Ē y les apoyen en caso necesario con el Poder Judicial y el poder coactivo, que no existen a nivel internacional. No obstante, los gobiernos dejan margen para que los actores privados que establecen reglas, est√°ndares y mecanismos de resoluci√≥n de disputas en √°reas econ√≥micas.

Así se ha argumentado que sucede, por ejemplo, en el caso de la llamada lex mercatoria.

Por √ļltimo, se√Īala la autora que la existencia de reg√≠menes internacionales privados debe abrir preguntas sobre la legitimidad de sus objetivos, la rendici√≥n de cuentas de sus procesos de toma de decisiones y los efectos distributivos del r√©gimen mismo.40 Ello es as√≠ ¬ópuede inferirse¬ó en raz√≥n de que dichos reg√≠menes regulan √°mbitos que t√≠picamente han correspondido a la potestad reguladora de agentes estatales (mismos que tambi√©n, t√≠picamente en el Estado constitucional de derecho, han estado sujetos a normas que garanticen su legitimidad y rendici√≥n de cuentas).

VI. ORGANIZACIONES NO-GUBERNAMENTALES

Desde el punto de vista de la producci√≥n de hard law y soft law a nivel internacional, vale la pena mencionar el papel relevante que ahora desempe√Īan algunas organizaciones no-gubernamentales de car√°cter internacional (ONGs). Desde la perspectiva de las ONGs, Keck y Sikkink sostienen que al lado de los Estados, muchos actores no estatales act√ļan entre s√≠ y con los Estados y organizaciones internacionales, interacciones que se estructuran a manera de redes transnacionales que cada vez son m√°s visibles a nivel de la pol√≠tica internacional. Hay distintos tipos de redes, seg√ļn el tipo de actividad o inter√©s de los participantes. Sin embargo, estas autoras estudian un tipo de red en particular que denominan redes transnacionales de defensa, mismas que multiplican los canales de acceso al sistema internacional; y borran las fronteras entre las relaciones del Estado con sus propios nacionales y la capacidad que tienen tanto ciudadanos como Estado de reposiciones presentadas a nivel intergubernamental en la mesa de negociaciones. En su estudio, esta autora examina la elaboraci√≥n de las pol√≠ticas ambientalistas en Brasil e India entre 1988 y 1997. Pone el acento en el papel que han jugado actores no-estatales, en establecer la agenda, seleccionar los temas y ¬ďdar color¬Ē al discurso intergubernamental en las negociaciones.

VII. CONCLUSI√ďN

El escenario presentado a lo largo de las p√°ginas anteriores nos obliga a intentar una interpretaci√≥n, si no es que un diagn√≥stico, desde la perspectiva del derecho p√ļblico. Esto es as√≠, en raz√≥n de que ante dicho escenario se ven afectados ciertos presupuestos que el derecho p√ļblico ten√≠a plenamente resueltos dentro de su esquema tradicional: ¬Ņqui√©n crea el derecho?: el Estado; ¬Ņd√≥nde ocurre la pol√≠tica?: en el Estado; ¬Ņqui√©n resuelve las disputas jur√≠dicas?: el Estado. Sin embargo, la explicaci√≥n que hemos desarrollado en este trabajo arroja ciertos indicios que inducen revisar (por decir lo menos), los esquemas conceptuales tradicionales.
Una opci√≥n de interpretaci√≥n (una hip√≥tesis), es la que ofrece Picciotto, quien habla de la globalizaci√≥n, la gobernanza y su efecto en la ¬ďfragmentaci√≥n de la esfera p√ļblica¬Ē, en el siguiente sentido: En particular, en lugar de gobierno centralizado primariamente por medio de estados nacionales, nos hemos movido a formas delegadas de gobernanza operando en niveles dentro y a trav√©s de estados¬Ö

¬Öpor el t√©rmino fragmentaci√≥n, quisiera sugerir un proceso competido de desestabilizaci√≥n y reestructuraci√≥n, que implica la b√ļsqueda de nuevas formas de s√≠ntesis entre aspectos econ√≥micos y pol√≠ticos de las relaciones sociales, y no una tendencia determinista de presiones econ√≥micas de un mercado mundial preexistente que debilite lo que de otra forma ser√≠an estructuras pol√≠ticas estables. De hecho, las actividades econ√≥micas est√°n profundamente enraizadas en pr√°cticas sociales, culturales y normativas¬Ö

¬ÖDe manera m√°s amplia, si la globalizaci√≥n implica un proceso de fragmentaci√≥n de la esfera p√ļblica, debe haber preocupaci√≥n sobre sus efectos en las instituciones de la democracia liberal.

Ahora bien, si en verdad estamos ante lo que puede llamarse una especie de reconfiguraci√≥n de la esfera de ¬ďlo p√ļblico¬Ē y del ¬ďpoder¬Ē, resulta pertinente plantear una serie de interrogantes sobre la adecuaci√≥n del derecho a las nuevas circunstancias desde la perspectiva del derecho p√ļblico, tanto administrativo como constitucional.

Esto es as√≠ debido a que a nivel interno el derecho p√ļblico ha cumplido diversas funciones como conformador, legitimador y controlador del ejercicio del poder. Sin embargo, el paradigma tradicional y a√ļn dominante limita el alcance de dichas funciones al √°mbito de las instituciones estatales.
El hecho de que en la era de la llamada globalización el poder se está reconfigurado o, en otras palabras, que de alguna forma se está relocalizando, de manera tal que se le puede encontrar no nada más en el Estado sino en otras instancias, invita (exige) a hacer una revisión del paradigma dominante.
Para Picciotto la fragmentaci√≥n interna del Estado liberal ha ido acompa√Īada de una cada vez m√°s densa red de acuerdos de coordinaci√≥n internacionales entre Estados, lo cual no significa el colapso del Estado sino que son dos lados de un mismo proceso. A nivel internacional, espacios antes ocupados solo por agentes del Estado ahora son ocupados tambi√©n por activistas y ONGs que pueden no tener gran poder, pero ejercen gran influencia y forman parte importante de la gobernanza global. Picciotto concluye:

el efecto general es una dispersión de la política lejos de los canales centralizadores que llevan al estado, y en una variedad de arenas funcionales específicas, lo cual no significa que el estado desaparezca, sino que se está reinventando.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho administrativo, ya hay un importante enfoque que lleva tiempo reflexionando sobre estos nuevos fen√≥menos. Por ejemplo, Kingsbury, Krisch y Stewart explican la necesidad del surgimiento de lo que denominan el ¬ďderecho administrativo global¬Ē, en funci√≥n del vasto incremento del alcance y formas de la regulaci√≥n transgubernamental y de la administraci√≥n dise√Īada para enfrentar las consecuencias de la interdependencia globalizada en diversas √°reas (seguridad, desarrollo, finanzas, protecci√≥n ambiental, regulaci√≥n bancaria y financiera, telecomunicaciones, comercio de productos y servicios, propiedad intelectual, etc√©tera).

El centro de la atenci√≥n de este tipo de an√°lisis est√° conformado por toda una red de organizaciones internacionales y grupos informales que desempe√Īan funciones administrativas y reguladoras, pero que no est√°n sujetos directamente a las normas y controles que encauzan y limitan a la administraci√≥n p√ļblica estatal. Asimismo, las regulaciones derivadas de dichas organizaciones y grupos tienen cada vez m√°s la posibilidad de ser aplicadas directamente a diversos actores dentro de los Estados, y de incidir de distintas maneras sobre su esfera jur√≠dica.

Ante esta situaci√≥n, el enfoque del ¬ďderecho administrativo global¬Ē busca esarrollar un marco conceptual que permita la rendici√≥n de cuentas de dicha ¬ďadministraci√≥n global¬Ē, en particular asegur√°ndose de que cumplan con los est√°ndares adecuados de transparencia, participaci√≥n, toma de decisiones razonada y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluaci√≥n de las normas y decisiones que crean.
Por su parte, desde la perspectiva del derecho constitucional también se ha desarrollado una serie de enfoques que ponen en cuestión el paradigma dominante sobre la relación Estado-Derecho-Constitución, para tratar de explicar una serie de fenómenos nuevos, así como para intentar sentar las bases de argumentos normativos acerca de cómo debe replantearse el constitucionalismo para seguir cumpliendo la función de controlar el poder en la era de la globalización.
En resumidas cuentas, lo que buscan estos enfoques es explorar la posibilidad de extender el dominio ¬ďpropio¬Ē y ¬ďadecuado¬Ē del constitucionalismo, m√°s all√° del Estado. A su vez, esta b√ļsqueda abre toda una agenda de investigaci√≥n que ocupa ya a los juristas, preocupados por reconceptualizar ¬ďlo constitucional¬Ē, en el contexto de la llamada ¬ďgobernanza multinivel¬Ē.

Autor: José Ma. SERNA DE LA GARZA
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